I giudici Alessandro Nastri (Tribunale di Terni) e Andrea Petteruti (Tribunale di Frosinone) hanno preso parte al Convegno che si è svolto all’Università della Tuscia sul “Diritto dell’impresa e gestione della crisi”. Riportiamo i loro interventi -

L’impresa è considerata un complesso produttivo da tutelare, anche quando versa in diffi coltà: le procedure concorsuali non devono tradursi nella sua disgregazione. La continuità e il mantenimento dei posti di lavoro

Nel mese di agosto entrerà pienamente in vigore il D. Lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019, contenente il testo del “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza” che riforma la disciplina concorsuale. La nuova legge, di cui molti riconoscono gli intenti meritori, ha però suscitato alcune critiche. Ed è ormai certo che, prima di diventare pienamente attuativo, il D. Lgs. subirà dei ritocchi. Intorno a questi temi, delicatissimi, si è sviluppato il Convegno di studi di Viterbo del 22 ottobre scorso, organizzato dall’Università della Tuscia e dal Tribunale della città. I lavori sono stati aperti nell’Aula Magna dal Rettore Alessandro Ruggieri e dalla Presidente del Tribunale di Viterbo, Maria Rosaria Covelli. Al dibattito hanno preso parte esperti della materia, tra cui giuristi, magistrati, professori universitari, avvocati e dottori commercialisti. Ne abbiamo dato un ampio resoconto sul Messaggero in edicola domenica scorsa, 15 dicembre. In questa seconda puntata, anch’essa dedicata al Convegno di Viterbo, riportiamo gli interventi di due Giudici che lavorano nella sezione fallimentare: i Giudici Alessandro Nastri del Tribunale di Terni e Andrea Petteruti del Tribunale di Frosinone.

Andrea Petteruti,  Giudice a Frosinone

Ha trattato il tema della Continuità aziendale, mettendo in luce le novità previste dalla riforma. Ecco le parole del Giudice Petteruti: < < Oggi è sostanzialmente pacifi co che tutte le procedure concorsuali, anche quelle puramente liquidatorie, non devono importare necessariamente la disgregazione dell’azienda. Nel loro ambito, al contrario, si deve tendere, per quanto possibile, al salvataggio dell’impresa, la quale va tendenzialmente considerata come un complesso produttivo costituente di per sé un valore.

Continuità aziendale e concordato preventivo

Ebbene, il concordato preventivo con continuazione dell’attività di impresa è senza dubbio - continua il Giudice Petteruti - lo strumento principale per perseguire detto obiettivo ed il Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (di seguito: C. C. I. I. ) introduce, con riferimento a detta fattispecie, alcune importanti novità. Quanto alla continuità, innanzitutto, si sgombera il campo dai dubbi sorti in ordine a quella c. d. “indiretta”, atteso che essa si realizzerà non solo in ipotesi di cessione o conferimento dell’azienda in esercizio, come accade oggi, ma anche in ipotesi di usufrutto e di affi tto, stipulato anche anteriormente alla presentazione del ricorso, e comunque in forza di un idoneo titolo, ma a condizione che il contratto o il titolo prevedano il mantenimento o la riassunzione di un numero di lavoratori pari ad almeno la metà della media di quelli in forza nei due esercizi precedenti il deposito del ricorso e ciò per un anno dall’omologa.

Concordato misto e criterio della prevalenza

In secondo luogo, il C. C. I. I. risolve il problema relativo all’inquadramento del concordato misto: si dà, infatti, cittadinanza legale al criterio della prevalenza. Quest’ultimo, tuttavia, è riferito non già all’attività di impresa o agli atti previsti nel piano, ma alla fonte delle risorse da destinare ai creditori, nel senso che questi ultimi devono essere soddisfatti in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale, sia essa diretta o indiretta, ivi compresa la cessione del magazzino. Si dà, poi, ampio rilievo anche alla forza lavoro, nel senso che la continuità aziendale si presume iuris et de iure prevalente qualora i ricavi attesi (dalla continuità) per i primi due anni di attuazione del piano derivino da un’attività d’impresa alla quale sono addetti almeno la metà della media dei lavoratori in forza nei due esercizi antecedenti il momento del deposito del ricorso. Tutto ciò, esaminata la norma relativa al concordato liquidatorio, non può non indurre ad una rifl essione: il C. C. I. I. opera una spinta assai forte verso la continuità, atteso che il concordato liquidatorio è ammissibile solo quando l’apporto di risorse esterne sia idoneo ad incrementare di almeno il 10% il soddisfacimento dei creditori chirografari rispetto all’alternativa liquidatoria, che non può essere in ogni caso inferiore al 20% dell’ammontare complessivo del credito chirografario; purtuttavia, rende al contempo più diffi cile ipotizzare la continuità, attesi i riferimenti al ripristino dell’equilibrio fi nanziario ed al mantenimento dei livelli occupazionali.

L’emersione della crisi con le misure di allerta

Questa scelta di fondo (il concordato è tendenzialmente solo con continuità e l’alternativa normale è la liquidazione giudiziale) si basa, però, su una vera e propria scommessa: le misure di allerta e prevenzione, unitamente alla modifi ca degli assetti interni dell’impresa, consentiranno l’immediata emersione della crisi e, quindi, renderanno possibile l’accesso al concordato di imprese non più in stato di insolvenza, come accade oggi, ma in stato di crisi reversibile. Insomma, si reputa che la rapida emersione della crisi consentirà, essendosi di fronte ad un’impresa non insolvente, di rispettare le condizioni poste per l’accesso al concordato con continuità aziendale. Si tratta, purtuttavia, di, appunto, una scommessa: non è affatto certo, anzi è lecito dubitare assai, del fatto che queste misure (allerta e prevenzione e idoneo assetto interno) potranno effettivamente funzionare. Ebbene, qualora le medesime non dovessero avere successo, ci si verrà a trovare nella preoccupante situazione in cui per la quasi totalità delle imprese non potrà essere ipotizzato l’accesso ad alcun concordato - quello con continuità perché i requisiti sono troppo stringenti; quello liquidatorio perché i requisiti sono ancora più stringenti - ma solo l’accesso alla liquidazione giudiziale.

Criteri nuovi di valutazione

Quanto agli obiettivi, il C. C. I. I. sembra, ad una lettura disattenta, ribadire i principi espressi dalla legge fallimentare, ma, in realtà, così non è. A differenza di quanto oggi accade, infatti, il miglior soddisfacimento dei creditori non è l’unico requisito perché possa essere postulata la continuità aziendale, in quanto l’art. 84 introduce criteri nuovi di valutazione: a) in caso di continuità diretta, il piano deve prevedere che l’attività d’impresa sia funzionale anche ad assicurare il ripristino dell’equilibrio economico fi nanziario; b) in caso di continuità indiretta, questa previsione di piano (l’attività d’impresa deve essere funzionale anche ad assicurare il ripristino dell’equilibrio economico fi nanziario) deve essere riferita all’attività aziendale proseguita dal soggetto diverso dal debitore; c) la continuità può essere indiretta solo se è previsto dal contratto o dal titolo il mantenimento o la riassunzione di un numero di lavoratori pari ad almeno la metà della media di quelli in forza nei due esercizi antecedenti il momento del deposito del ricorso, per un anno dall’omologa; d) la prevalenza, infi ne, si considera sempre sussistente solo quando i ricavi attesi dalla continuità per i primi due anni di attuazione del piano derivano da un’attività d’impresa alla quale sono addetti almeno la metà della media dei lavoratori in forza nei due esercizi antecedenti il momento del deposito del ricorso.

IN CASO DI CESSIONE, USUFRUTTO O AFFITTO È PREVISTO MANTENIMENTO O RIASSUNZIONE DI UN NUMERO DI LAVORATORI PARI AD ALMENO LA METÀ DELLA MEDIA DI QUELLI IN FORZA NEI DUE ESERCIZI PRECEDENTI IL DEPOSITO DEL RICORSO

Il mantenimento dei posti di lavoro

Quindi, si è in presenza di un profondo mutamento, atteso che, la continuità aziendale non solo dovrà essere utile per i creditori, come oggi accade, ma questa utilità in futuro non si realizzerà più soltanto attraverso la corresponsione delle somme provenienti dai fl ussi di cassa (i ricavi) o altra utilità (il mantenimento in vita dei contratti in corso), ma anche attraverso il ripristino dell’equilibrio fi nanziario dell’impresa ed il mantenimento dei posti lavoro. Altre novità si registrano in tema di moratoria del pagamento dei creditori privilegiati, in quanto il C. C. I. I. , all’art. 86, la eleva a due anni e prevede che, quando essa sia prevista, i creditori abbiano sempre diritto al voto per un credito predeterminato. Il fatto che sia sempre prevista l’ammissione al voto, può far ritenere o che, atteso che il riferimento agli interessi di mora di cui al D. Lgs. n. 231/02, una moratoria superiore al biennio non sia ammissibile, perché non potrebbe essere risarcito alcun danno ulteriore; oppure, valorizzando il riferimento al voto, che il criterio utilizzato per la quantifi - cazione del credito da ammettere al voto non può essere utilizzato per non prevedere una moratoria o una dilazione di pagamento oltre il biennio, perché una utilità ulteriore può comunque essere promessa, ossia il risarcimento del maggior danno.

Pagamento crediti essenziali alla continuità aziendale

Il C. C. I. I. , all’art. 100, ribadisce che il debitore, quando è prevista la continuazione dell’attività aziendale, può chiedere al tribunale di essere autorizzato a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, a condizione che un professionista indipendente attesti che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. Si ribadisce, inoltre, che l’attestazione del professionista non è necessaria per pagamenti effettuati fi no a concorrenza dell’ammontare di nuove risorse fi nanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori, ossia si riafferma il principio c. d. “della limitata compensazione fra costi e risorse”: ciò è possibile solo quando l’onere economico derivante dai pagamenti è reso “neutro” dalla fi nanza esterna, per cui né può cagionare danni ai creditori, né l’atto può violare il principio della par condicio creditorum. Si precisa, poi, che il tribunale può autorizzare, alle medesime condizioni sopra esposte, il pagamento della retribuzione dovuta per la mensilità antecedente il deposito del ricorso ai lavoratori addetti all’attività di cui è prevista la continuazione, pagamenti che oggi non tutti i tribunali ritengono autorizzabili. Al comma 2, infi ne, si stabilisce che, quando è prevista la continuazione dell’attività aziendale, la disciplina di cui al comma 1 si applica al rimborso delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante su beni strumentali all’esercizio dell’impresa, che non è un contratto pendente, se il debitore, alla data della presentazione della domanda di concordato, ha adempiuto le proprie obbligazioni o se il tribunale - conclude il giudice Petteruti - lo autorizza al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data. Il professionista indipendente, tuttavia, deve attestare che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori> > .

Alessandro Nastri,  Giudice a Terni

Alessandro Nastri, Giudice del Tribunale di Terni, Uffi cio fallimentare, ha parlato degli Atti di straordinaria amministrazione nel concordato preventivo. Ecco le sue parole: < < Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza apporta alcune novità anche con riferimento alla disciplina inerente agli atti di straordinaria amministrazione nel concordato preventivo. Viene anzitutto introdotto, a carico dell’imprenditore “non minore” che richiede l’accesso al concordato (o ad altra procedura regolatrice della crisi o dell’insolvenza), l’onere del deposito di “una relazione riepilogativa degli atti di straordinaria amministrazione compiuti nel quinquennio anteriore” (art. 39, co. 2). Si tratta di una nozione di “atti di straordinaria amministrazione” che è differente da quella che viene in rilievo per gli atti compiuti dal debitore nel corso della procedura di concordato, e che investe gli atti posti in essere prima della presentazione della domanda che siano astrattamente suscettibili di revocatoria ordinaria.

Composizione della crisi con il “piano di concordato”

Se è vero, poi, che resta sostanzialmente immutata la defi nizione di atti di straordinaria amministrazione compiuti dopo la presentazione della domanda di accesso alla procedura di concordato e nel corso di tutta la sua durata (atteso che l’elencazione contenuta nell’art. 94, co. 2, del Codice è identica a quella dell’art. 167, co. 2, l. f. , con la sola aggiunta dell’alienazione di partecipazione societarie di controllo, e che permane, in funzione di “clausola di chiusura”, il rimando “in genere” agli “atti eccedenti l’ordinaria amministrazione”), il legislatore della riforma recepisce il criterio della funzionalità dell’atto rispetto alle fi nalità della procedura concordataria, ossia della strumentalità o meno dell’atto al raggiungimento della composizione della crisi attraverso il piano di concordato (v. l’art. 94, co. 3, in cui si stabilisce che “l’autorizzazione può essere concessa prima dell’omologazione se l’atto è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori”), e, coerentemente con tale criterio, stabilisce – in adesione ad un orientamento già diffuso nella giurisprudenza di merito – che la domanda di autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione, se presentata nella fase “preconcordataria”, deve contenere “idonee informazioni sul contenuto del piano” (art. 46, co. 2). Il Codice interviene poi sulla particolare problematica inerente all’interazione tra la disciplina in materia di atti di traordinaria amministrazione nel concordato preventivo, con particolare riferimento agli affi tti e alle vendite urgenti nel corso della fase preconcordataria, e quella sulle offerte concorrenti, risolvendo in senso positivo il contrasto registrato in dottrina e giurisprudenza circa la possibilità di derogare al meccanismo delle offerte concorrenti quando - conclude il giudice Nastri - vi sia l’esigenza di evitare che il ritardo derivante dall’espletamento della procedura competitiva conduca a risultati contrari all’interesse dei creditori (v. l’art. 94, co. 6, in base al quale “il tribunale può autorizzare in caso di urgenza gli atti previsti al comma 5 senza far luogo a pubblicità e alle procedure competitive quando può essere compromesso l’interesse dei creditori al migliore soddisfacimento”)> > .  (2 - continua)